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中西法律文化比较是近年来的热门课题。凡言“比较”,必须知己知彼,彼此不知,或二者只知其一,不知其二,都无法做到真正的比较。
为了能使我们的比较有一定的真实性,我们就不能仅从一些概念出发来进行比较,而是必须从事实、最最基本的事实;即从历史事件本身出发加以比较。这才是我们从事历史研究工作的基本出发点。 一、中西立法过程的比较 为了简单明确地说明问题,我们不妨以列表的方式讲述中国与西方的立法过程。 中西立法过程对照表: 时间 中国 外国 公元前24世纪 黄帝制五刑 公元前22世纪 皋陶造律(原始刑罚产生) 两河流域:《乌尔那姆法典》,楔形文字,泥版,目前可知的历史上第一部成文法典,除“序言”外29条,现存23条 公元前21~16世纪 夏:《禹刑》 印度:《吠陀》编纂,是经典,4部 公元前19世纪 两河流域:《苏美尔法典》,共9条,楔形文字法系形成 公元前1792~前1750年 《汉谟拉比法典》,石柱文字,由序言、正文(282条)、结语组成,是迄今世界上最早一部的较完备的成文法典 公元前16世纪 商:《汤刑》、《洪范九畴》 公元前15世纪 两河流域:《中亚述法典》 公元前15~13世纪 赫梯(今土耳其):《赫梯法典》 公元前1046年 武王伐纣 公元前11世纪 西周:《九刑》,周公制礼,箕子传《洪范》 希腊:荷马时代 公元前927年 周穆王时,吕侯制《吕刑》 希腊:来库古立法 公元前841年(共和元年)周厉王时,国人暴动 公元前8~6世纪 印度:种姓制度建立希腊:城邦国家产生时期 公元前776年 希腊:奥林匹克元年 公元前753年 古罗马城建立,王政时代开始 公元前722~481年 春秋时期,各国变法 公元前621年 晋范宣子立法 公元前7~6世纪 管子、老子、孔子、孙武等思想家 希腊:梭伦改革,通过雅典“宪法”;罗马:《罗马市民法》出现;古西伯来:《摩西十戒》形成;印度:《乔达摩法经》成书,相传是印度最古老的法经 公元前594年 希腊:梭伦改革,制定雅典“宪法” 公元前565~485年 印度:释迦牟尼在世,佛教法在此期间形成 公元前536年 郑国子产铸《刑书》 公元前520~501年 郑国邓析造《竹刑》 公元前513年 晋国铸刑鼎 公元前509年 罗马:共和国创建;希腊:克利斯提尼立法,创“贝壳放逐法” 公元前481年 孔子完成《春秋》、《诗》、《书》、《礼》、《易》 公元前475~221年 战国时期:道家、儒家、墨家、法家等学派形成 公元前451年 罗马:十二铜表法制定,此为罗马最古老的立法;罗马法从习惯法向成文法的发展时期 公元前380年 魏国:李悝著《法经》 公元前351~336年 秦国:商鞅变法(以吏为师) 希腊:伊壁鸠鲁“提出原始的社会契约说”(马克思) 公元前3世纪 罗马:万民法产生,法学家解答法律的地位上升 公元前250年 印度:《三藏》的编纂,为律、经、论三藏,其律藏具有法律性 公元前221年 秦统一,秦律形成,焚书坑儒 公元前206年 汉朝建立,约法三章 公元前202年 汉制《九章律》,汉律形成 公元前2~公元2世纪 印度:《摩奴法典》编成 公元前130年 汉律形成体系,叔孙通《傍章律》18篇;张汤《越宫律》27篇;赵禹《朝律》6篇 罗马:德拉古改革 公元前126~前104年 《春秋决狱》成书 公元前1世纪 汉经义释律,科令制度形成 公元前92年 孔子故宅发现古本《尚书》、《礼记》、《论语》、《孝经》 公元前45年 罗马:凯撒改革 公元前27年~公元3 世纪 罗马帝国建立,皇帝(奥古斯都)敕令成为法律的重要渊源。以上为罗马法适用范围扩大,法律规范、形式发展、调整、补充时期 公元1~2世纪 印度:《述祀氏法典》编成,系以《摩奴法典》为蓝本压缩而成 罗马:两大法学派别形成,萨比努斯学派(代表大奴隶主,拥护元首制),普罗库鲁斯代表小奴隶主,拥护共和制) 公元1~3世纪 东汉:班固、马融、郑玄、陈宠、陈忠等经学大师活跃时期 罗马帝国:朱利叶斯·保罗、盖优斯、伯尼比安、乌尔比安、莫德斯蒂努斯,此为罗马五大法学家,他们的成就标志着罗马法学派形成,是罗马法学发展的最盛时期 公元68年 佛教传入中国 公元200~400年 印度:《布里哈斯拔提法典》、《毗湿奴法典》 公元220年 曹丕称帝建魏 公元229年 曹魏《新律》颁行 公元265年 司马炎称帝建立晋朝 公元268年 《泰始律》颁行,律令分行;张斐、杜预注律、解律 公元295年 罗马:《格列哥利安法典》公布,是为法学家私人编纂法律之汇编 公元303年 罗马:下禁止基督教敕令 公元313年 罗马:君士坦丁颁布《米兰敕令》,基督教合法,教会可拥有财产 公元316年 西晋灭亡,五胡十六国 公元324年 罗马帝国复定于一,《赫库根里鲁斯法典》,为294~324年的皇帝敕令汇编,实际上是《格列哥利安法典》的续编,也是由法学家私人编纂的法典。 公元330年 君士坦丁在拜占廷建立东罗马帝国 公元363年 东晋皇帝与罗马皇帝互派使节 公元380年报 狄奥多西宣布基督教为国教 公元386年 北魏拓跋珪建国 公元395年 罗马帝国分裂为东西两部 公元420年 刘宋建立 公元429~438年 罗马:《狄奥多西法典》制成颁布,这是第一部正式由官方编纂的罗马皇帝敕令汇编,为306~438年君士坦丁以来的敕令3000余种,共16卷,以敕令颁布的时间为序,在卷首确认私人法律汇编的法律效力 公元451年 北魏更定律令 公元460年 刘宋改定律令 公元476年 西罗马帝国灭亡 公元481年 北魏修新律 公元489年 南齐《永明律》修纂,共1532条,20卷,未能正式颁布实施 公元495年 《北魏律》修成,20卷 公元500年 拜占廷:《狄奥多西教令集》颁布,154条,是对现行法律的进一步确定 公元503年 南梁修订《梁律》2529条,20卷,又有《梁令》30卷,《梁科》40卷 公元504年 北魏再修律令 公元6世纪 法兰克:《里普里安法典》颁布,记载日尔曼习惯法 公元518~527年 拜占廷:查士丁尼一世在位 公元527年 拜占廷:查士丁尼登基 公元528年 拜占廷:查士丁尼命法学家特立波尼安编纂法典 公元529年 东罗马:《查士丁尼法典》编成,共12卷,765节,按各敕令颁布的时间编排。 公元533年 东罗马:查士丁尼公布第二次法典 — 《学说汇纂》《法学阶梯》 公元534年 北魏分裂为东魏和西魏 公元535年 法国:制定《勃艮第罗马法》 公元541年 西魏颁新制12条及六条诏书;东魏颁《麟趾格》 公元544年 西魏损益律令36条,合为5卷 公元545年 西魏苏绰制《大统式》5卷 公元563年 北周颁行《大律》25篇1537条 公元564年 北齐颁行《北齐律》12卷949条 公元565年 东罗马:查士丁尼去世,《查士丁尼新律》开始编纂,补充自535~565年颁布的新律令 公元581年 隋制定《新律》 公元582年 东罗马:《查士丁尼新律》完成 公元583年 隋颁布《开皇律》12卷500条;《开皇令》30卷 公元584年 法国:《撒利克法典》颁布 公元590年 罗马:格里戈利称“教皇”,将教会权力扩充到世俗 公元600年 英国:裘特王国编成《艾赛尔伯特法典》,是习惯法汇编 公元607年 隋《大业律》颁布18篇,《大业令》30卷 公元608年 隋“颁新式于天下” 公元610年 阿拉伯:穆罕默德开始传教 公元617年 李渊起兵,“约法十二条” 公元618年 唐废《大业律》,颁“五十三条格” 公元624年 唐《武德律》颁行,12卷500条;《武德令》31卷,《武德式》14卷 公元627年 唐贞观元年始修律 公元632年 阿拉伯:穆罕默德去世 公元637年 唐《贞观律》颁行《贞观令》30卷,《贞观格》 18卷,《贞观式》33卷,12卷500条;阿拉伯:奥玛尔哈里发攻占耶路撒冷 公元643年 法国:《仑巴第法》颁布 公元644~656年 西亚:《古兰经》定本;日本:大化革新,《大宝律令》颁行 公元652年 唐《永徽律》颁行,12卷500条;《永徽令》30卷,《永徽留司格》18卷,《散颁格》7卷,《永徽式》14卷 公元654年 唐《永徽律疏》公布 公元7世纪末 阿拉伯:经注法学产生,《古兰经》和“圣训”成为立法依据 二、《唐律》与《国法大全》之比较 1、时间方面的比较
依照传统的分期方法,一般将罗马法的历史发展分为四个时期:
一是奴隶制国家的形成至共和国初期(公元前8~前3世纪),相当于中国的东周时期,即春秋战国时期(公元前770~前221年)。这是罗马法由习惯法向成文法的发展时期,其代表为“十二铜表法”;而在此期间也正是中国的成文法运动时期,《法经》可谓其集大成者。
二是向外征服至共和国解体时期(公元前3~前1 世纪末),相当于中国的秦至西汉末(公元前221~公元25年)。这是罗马法的成文法时期,也是中国从秦律到汉律的发展时期。
三是罗马帝国初期(公元前27年~公元3世纪初),相当于中国的东汉时期(公元25~220年)。这是罗马法发展达到鼎盛,成文法发达时期形成两大法学派/五大法学家;而中国此时却是经学大师注释法律的最活跃时期。
四是帝国后期和查士丁尼法典编纂时期(公元3世纪初~6世纪中叶),相当于中国的魏晋南北朝时期(公元220~589年)。这是系统编纂的罗马法法典,即查士丁尼《国法大全》的完成期;而中国在此期间,由长达四百年的分裂逐步走向统一,封建法典也日趋成熟,最终在唐代达到最高峰。
如果以《唐律》最后定型的版本,《永徽律》与《永徽律疏》(完成于公元654年)和《查士丁尼法典》相比,可以说《唐律》较《查士丁尼法典》最后定型的时间(公元565年)晚了正好将近一个世纪。但若从其原始版本开始计算,《北魏律》定型于公元495年,较查士丁尼始命人编纂法典的时间(公元528年)早30余年,即使追溯到北齐河清三年(公元564年)颁布的《北齐律》,其发布的时间与查士丁尼《国法大全》基本完成的时间(公元565年),双方仅差一年,可以说是同时完成的。实际上查士丁尼《新律》是从他去世之后才开始编纂的,真正完成是在公元582年,这正是隋律颁布的时间。
北齐律、开皇律、武德律、贞观律、永徽律从体例到内容已无大的、具有实质意义的区别,其篇章结构大同小异,都是十二篇。北齐律在条目上是949条,始加入了“重罪十条”的规定,在刑罚制度方面,沿用北魏律的五刑规定,为死、流、徒、鞭、杖。隋定律将条目减为500条,主要是以比附类推的方法,“出罪举重以明轻,入罪举轻以明重”,大大精简了近一半条文;又改“重罪十条”为“十恶”;改五刑为死、流、徒、杖、笞,使刑制更加规范。唐律将五刑的次序改由轻至重,为笞、杖、徒、流、死。其余“八议”、“十恶”等不变,其篇目仍为十二篇,500条。可以说《唐律》与《国法大全》基本上是同一时代的产物。 2、从法律形式上比较
唐律有广义和狭义之分,狭义的《唐律》仅指唐代的刑律,即《唐律》十二篇,500条,以后以《唐律疏议》的形式流传于世,并以此行用。
广义的唐律从形式上讲,分为律、令、格、式四种:
律以正刑定罪,这里指的是刑法典,即狭义的《唐律》,《律疏》为其释文。
令以设范立制,这里指的是行政法规,分为30卷,1500多条。
格以禁违止邪,是指后世皇帝颁布的敕令,经整理,将可长期适用的单独颁布施行。在唐后期的立法活动中,编定格敕成为重要的立法内容。格以尚书省二十四司为其篇名,共24篇。其留于本司内部行用的称为“留司格”,颁布天下的共同行用的为“散颁格”。各朝卷数、条目皆不一。
式以规物程事,是指“百官、有司其所常守之法也”,是行政规章的实施细则,或施行办法。也按行政部门为目,分为33篇。
唐律的四种形式,表示自汉代的律令不分,所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”,行政法与刑法没有区别。到晋代始分流,出现“律以定罪名,令以设制度”的局面。可以说晋代时中国已开始将刑律与行政法分行,到唐代即正式、完全定型。中国古代法制是以行政法和刑法两大系列的形式运行。
法律解释在中国始出现于西汉,董仲舒以经义释律,到东汉马融、郑玄等经学大师以私人身份释律,而国家也承认他们的解释具有法律效力。到晋代,杜预、张斐等以法理释律,这是法学家以私人身份解释法律,其解释也得到国家的承认,与律文具有同等的法律效力。唐代,国家组织学者、法官,正式以有权解释的方式疏解律文,使中国古代的法律释义活动达到高峰。《唐律疏议》既是官方的法律解释,又是法学著作;因其用于科举考试,故还是法律教科书、教材,还作为法学考试的标准答案行用于世。
罗马法是以查士丁尼罗马法《国法大全》为代表。它包括四个部分:《学说汇纂》、《法学阶梯》、《查士丁尼法典》、《新律》。从法律的角度看,《查士丁尼法典》和《新律》是属于法律汇编,而《学说汇纂》和《法学阶梯》则只能算作法学著作和法律教科书。
《查士丁尼法典》 一般称为《宪政法典》,是法律和谕令的汇编,主要是从罗马帝国建立以来到查士丁尼时代仍然有效的历代罗马皇帝敕令的合编。它从公元528年2月开始编纂,次年4月7日编成公布,4月16日生效。从时间上看是仓促完成的;从编制人员看,组织了十名法律专家,整理、澄清、改良原有的政令;从内容上看,则是利用了《格里哥利安法典》、《赫摩尼根法典》和《狄奥多西法典》所提供的资料,删去已经过时和相互矛盾的条款,将仍然有效的敕令加以汇编。这个法典被宣布是整个帝国适用的法律。先于此法典的法令,若没有被该法典重新颁布,则一概废止。但当第一版公布后不久,十人委员会又发现某些还应行用的敕令尚未编入,或有的应有所变更却未加改进,遂又于公元534年重新增定、补充,并于当年12月二次公布施行。二版法典既包含新的法律,又包括查士丁尼在编纂第二版法典过程中对过去有争议的问题的裁断。该法典共分为12卷,765节,按各个敕令颁布的年、月、日依次编排,并附有颁布者的名字。该法典各卷的主要内容是:第1卷,教会法和国家公职人员的权利和义务;第2~8卷,私法;第9卷,刑法;第10~12卷,行政法。从其篇目看,更像是一部诸法合体的法典。《查士丁尼法典》是编敕性质的法律汇编,或合编。但从《狄奥多西法典》颁布(公元438年)到查士丁尼时代已逾百年。法典中有许多规定已因情况的变易而不合时宜;同时又有许多新的法令,在其通过后使此《法令全书》陷入混乱;此外,前后法令的相互矛盾,也阻碍了行政与司法事务的执行;尤其是基督教的影响,改变了立法和法令的解释。罗马的民法就常与帝国的各诸侯国法令冲突,许多原先制定的法令不能适应东方的希腊式传统。浩瀚的罗马法律之整体已沦为帝国的集聚物,而非一部合乎逻辑的法典。
《查士丁尼新律》 《新律》在时间上当排在最后,但因其内容为法律、法令汇编,故置此先说。查士丁尼在编纂《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》后,本以为可以一劳永逸地解决一切法律问题,这和各国、各代的开国皇帝的想法出奇的一致。但随着时间的推移,东罗马帝国的政治、经济和社会生活条件不断发生变化,查士丁尼不得不另外随时根据现状颁布一些敕令来补充法典的不足。对于这些敕令,查士丁尼在世的时候并未进行整理和编辑。公元565年,查士丁尼去世,始有人将查士丁尼在编纂法典后到其去世时(公元535~565年)此30年间所颁布的新敕令加以编纂,作为《查士丁尼法典》的补编附于其后,称为《查士丁尼新律》,或简称《新律》。《新律》内容多为公法和教会法方面的规范,还有对现行法的解释。在私法方面,则有一些关于婚姻和继承方面的敕令。
以上两法典皆为敕令之汇编。
《学说汇纂》 这是一部法学理论的汇编。它是由一系列摘自罗马主要法学家著作的片断汇集而成。法律专家的意见、见解一经引录,法律解释一经公布,即成为法官今后判案之准据,而未经收录的意见即自动宣告失去法律上的效力。《学说汇纂》共有50卷,分七部分:(一)总则,涉及法的概念,法律渊源,人的地位及私法等方面的内容;(二)审判;(三)关于物;(四)涉及买卖、利息、借贷、婚姻、监护等;(五)关于遗嘱;(六)财产的占有、赠与、解放奴隶、所有权、占有的取消、诉讼等;(七)涉及部分私法和行政法、刑事法内容。它于公元530年12月25日决定编纂,并于533年12月16日公布,12月30日生效。查士丁尼令将特里波安在编纂《学说汇纂》时所收集到的以往法学家的全部法学著作一律焚毁,以消除过去法学著作对人们的影响,加强《学说汇纂》的权威和效力。这对西方法学的发展无疑具有消极的影响。
《法学阶梯》 又称《法学总论》,这是查士丁尼为便于青年们学习法律而向他们列举的基本法律原则和作品。它是根据古罗马五大法学家之一,盖优斯的同名教科书体系编写的,是供法律学校用的罗马私法初级教材。该书分为四卷:(一)人法;(二)物,包括所有权及物权,遗嘱继承法;(三)无遗嘱继承、契约、债权总论;(四)侵权行为、民事和刑事诉讼等。
后两部是法学著作,从今天的角度讲,不属于律文部分,是法学专著,或法学教材、教科书,其在法学史上当具有重要意义;而《法典》和《新律》是法规汇编,其在法律发展史上具有重要意义。
当前我们应当如何比较中西法律文化,若从全面的角度,无论是法律学说还是法典、法规都当进行比对。但从现实看,罗马法流传下来的,以及教科书中所谓的《罗马法》都是民法范畴的法律及学说,而以往我们所讲的中国古代法律史、法制史,基本上是属于刑事法律范畴的“律”。这一方面有过去我们仅用“阶级斗争”的眼光看待历史,尤其是法制史的因素;另一方面也有中国古代刑律占据突出地位,而作为行政法规汇编的“政典”类法书,有意无意地被我们忽视了的原因。
《唐律》是一部已具有一定体系规模的典型的刑法典,不是什么“诸法合体”的综合性法典,仅用狭义的《唐律》来与《罗马法》的民事法律内容相比较,就相当于用刑法与民法对比,以此判别孰优孰劣,其结论之科学性可想而知。比较本身是一种科学的方法,但科学方法还须地科学运用,方能得出科学的结论。这是我们今天搞比较法学者应当注意的问题之一。
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